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并购贷款协议中易被借款人忽视的重要条款

2018年10月12日 15:30:34来源:作者:

 由于底层并购交易的多样性,并购贷款协议相比常规的流动资金贷款协议要复杂得多。根据不同的适用法律,市场上流行着欧洲贷款市场协会(Loan Market Association, LMA)的贷款协议推荐文本,亚太贷款市场协会(Asia Pacific Loan Market Association, APLMA)的贷款协议推荐文本,以及中国银行业协会发布的银团贷款协议示范文本。

 

在实践中,银行作为并购贷款的资金提供方,往往占据主导地位。贷款的一整套文件一般由银行的律师起草初稿,再加上银行所聘用律师的费用按照市场惯例由借款人支付,借款人常会放弃聘请自己律师的权利。

 

而笔者认为,借款人需要聘请本方律师的原因至少包括:

1) 银行所提供的贷款协议初稿会强化银行的权利条款,借款人的律师将站在借款人的角度与银行进行沟通和谈判;

2) 借款人律师对于从并购到融资的一整套交易更为熟悉,能够将借款人的商业意图充分融入在并购贷款协议中(例如,首次放款时间与并购交割的衔接,首次放款先决条件的实现节点等);

3) 借款人律师了解借款人的运营,通过在贷款协议中删除或减少对借款人未来运营活动限制的条款等方式,可以避免借款人的后续经营或投资,被并购贷款协议中的相关条款束缚住手脚(比如,下文提及的借款人所在“集团”的概念,以及对借款人日后经营行为的限制等)。

 

在多年的律师执业经历中,笔者代理过近五十宗境内外的并购贷款交易。在本文中,笔者站在保护借款人利益的角度,挑选一些并购贷款协议中对借款人利益影响较大,且比较容易被忽视的条款进行分析,供相关方参考:

 

1. 清扫期(Clean-up Period)

 

银行的诉求:并购贷款交易文本与其它贷款交易文本类似,银行会要求借款人做出一系列的承诺和保证(Representations and Undertakings)。而在并购贷款交易中,银行对于目标公司的运营和财务情况尤其重视,因此,银行会进一步要求借款人对于目标公司的情况或状态做出承诺和保证。

 

律师给借款人的建议:银行的上述要求一定程度上会让借款人感到为难,原因在于,项目正式交割之前,借款人作为收购一方,很可能对所收购的目标公司及其资产和运营情况没有非常全面细致的了解,这时一旦根据银行要求做出相应的承诺和保证,却在收购后发现无法兑现,对贷款以及借款人本身的信用均将产生不良影响。

 

我们建议借款人要求银行对于上述的承诺和保证给予一段特定时间的清扫期,即:在项目交割后的一段特定时间内,即使借款人违反了关于已收购公司及其资产和运营情况的任何承诺和保证,均不会被视为违约事件。而这一段特定的时间,就是留给借款人,用于及时将上述违反相关承诺和保证的事件或状态彻底“清扫”。清扫期的长度则需要借款人根据已知的目标公司情况进行提前估算。

 

2. 集团成员的范围(Scope of Group Members)

 

银行的诉求:在并购贷款交易中,直接借款人有时只是一个壳公司,或者借款人依赖其母公司或其他关联公司的信用进行贷款。从银行的角度,银行希望将(1)借款人、担保人,以及借款人的其它可以提供信用支持的关联企业;以及(2)目标公司,目标公司的母公司以及其它关联企业,尽可能多地在贷款协议中纳入集团成员的范畴,对集团成员包括哪些公司的约定一般“藏”在贷款协议的定义部分中,在贷款协议的正文部分,则会要求集团成员做出公司状态、财务、运营、资产处置和投融资等多方面的陈述、保证和承诺。

 

律师给借款人的建议:从现实操作的层面,如果借款人同意了较为宽泛的集团成员的定义,则其做出的陈述,保证和承诺波及定义项下集团成员内的每一家企业,一旦有一家企业的一个陈述或保证无法实现,将构成整个贷款协议项下的违约事件;同时,整个集团的经营和投融资也将被一笔贷款中的此类约定所掣肘。

 

我们建议,借款人应就此问题与银行充分沟通。相对于诸多关联公司,在商业层面,银行看重的其实是集团成员中的一个或几个在实质上具有代为偿债能力的企业,比如借款人的实际控制公司;对于其他集团内的公司,通过谈判,银行也会给予适当的放松。同理,借款人就整个集团的未来投融资计划,也需要与银行进行沟通,将银行所同意的集团成员的交易提前排除在限制范围之外。

 

3. 允许的交易 (Permitted Transactions)

 

银行的诉求:在并购贷款协议中,银行往往会对借款人的再融资、对外提供担保、资产处置和收购和分红等行为较为敏感,因为这些行为常会直接影响到借款人的现金流以及财务状况。并购贷款协议的文本也越来越倾向于对于上述限制设立独立章节,甚至分为“允许的债务”,“允许的担保”,“允许的并购”和“允许的重组”等具体条款对借款人的每一项相关行为进行限制,除了所列举的“允许的”行为外,借款人不得进行其它相关行为,银行额外同意的除外。

 

律师给借款人的建议:在市场上较为惯常的折中做法是,借款人和银行共同商议一个起算金额(threshold amount),如果借款人拟进行交易的金额在该等起算金额之下,则无须获得银行的同意,反之,则需要银行的事先同意。此外,如借款人在并购目标企业之后有明确的进一步收购或再融资计划,该等计划在银行事先知晓且同意的情况下,也可以在贷款协议中事先予以排除。

 

4. 宽限期(Grace Period)

 

银行的诉求:违约事件(Event of Default)是贷款协议常见的条款,银行希望违约事件的范围尽量宽泛。除了不支付本金、利息、财务恶化等事件,借款人在并购贷款协议中所做的承诺和保证不真实,不完整等往往也构成违约事件;再通过交叉违约条款,担保人在担保文件项下的违约,以及借款人在其他融资合同项下违约也均会构成违约事件。


律师给借款人的建议:借款人可以要求,只在某些特定的重大违约事件(如不偿还本金和利息)发生后,才触发贷款协议项下的贷款加速到期。此外,借款人可以要求在相关违约事件中设置一定的宽限期。例如,借款人公司未能及时年检,这一本身并不严重的事件可能会构成违约事件。但是如果设置了宽限期,那么借款人可以在宽限期内补充完成年检程序,而不会触发贷款协议项下的违约事件。

 

5. 财务支持(Financial Assistance)

 

财务支持是来源于英美法系的特殊制度,该制度要求被收购的上市公司或其子公司不得为收购提供担保或其他财务性质的支持。不同于上述要点,财务支持的制度本质上是担保结构是否合法是否有效的问题。

 

律师给借款人的建议:建议是要在贷款的结构论证阶段就与律师保持充分的沟通,一旦拟提供的担保构成财务支持,那么则需要与律师进一步沟通“洗白程序” (White Wash Procedure)的复杂程度,最终在商务上决定是否继续提供该等担保。

 

简单的结语

 

除了上述容易忽视的重要条款外,借款人的律师在并购贷款协议的谈判中还需要在陈述与保证、违约事件和税费承担等诸多条款上为借款人争取利益最大化。

                                                                             

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本文和其内容仅代表作者本人观点,不视为通商律师事务所或其律师的法律意见或建议。如您需要法律意见或专业分析,请咨询有资格的专业人士,或者联系您于本所的日常联系律师。

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